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　　自貿(mào)區(qū)的變法模式

　　2013年8月30日，十二屆全國人大常委會第四次會議表決通過了全國人大常委會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定，這意味著廣受外界關(guān)注的中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)終于進(jìn)入實施階段。

　　如果仔細(xì)查看全國人大常委會的這個決定，我們就會發(fā)現(xiàn)這個決定和8月26日全國人大常委會審議的議案有著細(xì)微差別，差別之處并不只是內(nèi)容的差異。比如此前國務(wù)院提交的議案中有關(guān)于文物拍賣的規(guī)定，但最終的決定并沒有對此作出規(guī)定；同時變化還體現(xiàn)在法律措辭和授權(quán)主體上。

　　法律措辭和授權(quán)主體

　　首先是法律措辭，此前國務(wù)院提請的議案中是“授權(quán)國務(wù)院……暫時停止實施有關(guān)法律”，而在全國人大常委會的決定中則變成了“授權(quán)國務(wù)院……暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批”；其次是授權(quán)主體，此前提請全國人大常委會審議的議案中是由國務(wù)院來決定自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)立和暫停法律實施，但在全國人大常委會的決定中則將該項權(quán)力控制在全國人大常委會的手中。

　　目前媒體有關(guān)自貿(mào)區(qū)的討論，很少有人關(guān)注到這兩個細(xì)微的差別。這兩個細(xì)微差別告訴我們什么？

　　如果按照國務(wù)院提交的議案被全國人大常委會全盤接受，意味著這會帶來兩個法律層面的問題。

　　一是全國人大常委會有沒有權(quán)力“暫時停止有關(guān)法律實施”？憲法第67條第一至第四款詳細(xì)地列明了全國人大常委會有關(guān)制定法律方面的職權(quán)，但在此并沒有授予關(guān)于全國人大常委會暫停某部法律在某些區(qū)域?qū)嵤┑穆殭?quán)。由此可見，如果全國人大常委會批準(zhǔn)了該項決定，將會帶來自由貿(mào)易區(qū)的合法性問題。相反，將“暫時停止有關(guān)法律實施”改為“暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批”，那么自由貿(mào)易區(qū)的法律依據(jù)就不會存在任何問題。

　　二是授權(quán)國務(wù)院決定自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)立是否合法？按照國務(wù)院提交的議案，一旦全國人大授權(quán)國務(wù)院暫時停止法律實施，那么自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)立就由國務(wù)院決定，而與全國人大無關(guān)。但按照《立法法》第八條規(guī)定，涉及“財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度”必須有法律制度，如果這些事項尚未制定法律時，全國人大常委會可以將其立法權(quán)授予國務(wù)院。

　　這意味著這些方面的法律一旦制定，全國人大常委會就不能授權(quán)國務(wù)院暫停實施相關(guān)法律。將自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)立權(quán)歸于全國人大，那就解決了自由貿(mào)易區(qū)的法律來源問題。

　　之所以花這么多篇幅來討論這兩個細(xì)微差別，首先是要探討自由貿(mào)易區(qū)的合法性問題。

　　在現(xiàn)有的法律框架下，法律一經(jīng)制定并經(jīng)公布實施，就在一國范圍內(nèi)發(fā)生普遍約束力。通過在特定地區(qū)暫時停止法律實施的方式建立上海自由貿(mào)易區(qū)，意味著這個地區(qū)獲得了和其他地區(qū)不同的法律待遇。“法律面前人人平等”，并不只是自然人之間的平等，同時也是指各個行政區(qū)域具有平等地位。換言之，若非法律特別規(guī)定，任何地區(qū)都不得具有超越法律的特權(quán)。

　　合法性問題

　　討論自由貿(mào)易區(qū)的合法性問題，實際上是為今后更深層次的改革探尋可行性路徑。從1980年設(shè)立深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)以來，“特區(qū)”和“試驗區(qū)”不斷出現(xiàn)，尤其是進(jìn)入本世紀(jì)以來，以“試驗區(qū)”為名的區(qū)域更是達(dá)到兩位數(shù)之多。

　　之所以設(shè)立這么多特區(qū)和試驗區(qū)，不外乎兩個原因：一是通過各地的實驗，為其他地方的改革起到示范作用；二是控制改革風(fēng)險，由于試驗只是局限于一定區(qū)域之內(nèi)，那么即便偶有失誤，也不會影響全局。

　　不可否認(rèn)，這些試驗區(qū)為改革的深入做了一些有意義的改進(jìn)，而且在一定程度上推進(jìn)了當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)社會發(fā)展，但從全局范圍看，成果則是乏善可陳。到目前為止，無論是全面型的綜合配套試驗區(qū)，還是專題性的綜合配套改革試驗區(qū)，都沒有給全國提供一個可行的路徑。

　　之所以成果不多，可能是兩個因素：一是設(shè)立時間太短，沒法向全國提供可以借鑒的經(jīng)驗；二是這些試驗區(qū)的本質(zhì)并不是真正的改革，而是以改革為名向中央要的各種“政策優(yōu)惠”。

　　就像許多人所指出的，目前中國改革已進(jìn)入深水區(qū)，要解決這些問題恐怕不只是簡單的中央給予政策優(yōu)惠就能夠解決。一個最為簡單的理由是，很多能在一個地區(qū)試驗成功的“政策優(yōu)惠”并不能在全國成立。也正是這個原因，全國人大常委會在批準(zhǔn)設(shè)立中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的決定中指出，“為加快政府職能轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新對外開放模式，進(jìn)一步探索深化改革開放的經(jīng)驗。”同時還強(qiáng)調(diào)，“上述行政審批的調(diào)整在三年內(nèi)試行，對實踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；對實踐證明不宜調(diào)整的，恢復(fù)施行有關(guān)法律規(guī)定。”

　　從全國人大常委會的授權(quán)內(nèi)容看，有關(guān)自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的各項行政審批改革并不涉及實體，更多是程序性的變化——無論是外資企業(yè)的設(shè)立，還是分立合并和經(jīng)營期限的延長方面，都是以給予企業(yè)更多的經(jīng)營自主權(quán)為核心。好處就是可以通過市場競爭的優(yōu)勝劣汰來篩選出合格的企業(yè)。

　　這樣的辦法和本屆政府成立以來的改革思路是一致的。今年“兩會”上，李克強(qiáng)總理表示，改革方案核心是轉(zhuǎn)變政府職能，要通過改革“厘清和理順政府與市場、與社會之間的關(guān)系”，核心就是從“改革行政審批制度入手來轉(zhuǎn)變政府職能”。9月29日上海市人民政府公布的《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)(2013年)》，更是對這一思路的延續(xù)：以明示的方式列明禁止或者限制準(zhǔn)入的領(lǐng)域，給投資者更多的明確預(yù)期。

　　盡管負(fù)面清單的方式是一個進(jìn)步，但從市場的反應(yīng)看這個清單還是稍顯冗長，禁止外資的領(lǐng)域過多。同時我們更需追問，為什么要對這些行業(yè)限制準(zhǔn)入或禁止進(jìn)入，其正當(dāng)性何在？要回答這個問題，恐怕還得回到政府和市場的界限這個最為基本的問題。當(dāng)然，需要指出的是，這個清單所針對的只是“外商投資企業(yè)”，并不是針對內(nèi)資機(jī)構(gòu)。

　　從全國人大常委會的授權(quán)決定，到自由貿(mào)易區(qū)的負(fù)面清單，我們大致可以理出這一屆政府的變法模式，就是通過放松管制擴(kuò)大企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)；同時，所有的改革都是在法治的框架內(nèi)進(jìn)行。考慮到現(xiàn)在的監(jiān)管框架是建立在政府高度集權(quán)的基礎(chǔ)之上，那我們就不難理解為何目前改革的步驟是如此緩慢。

　　從這一點看，用“帶著鐐銬跳舞”來形容自貿(mào)區(qū)是再為恰當(dāng)不過了：盡管步驟緩慢，但每一步的變化都是要“可復(fù)制”，唯其如此，自由貿(mào)易區(qū)才彌足珍貴。

　　作者為上海金融與法律研究院執(zhí)行院長