壟斷“說客”

　　反壟斷大火不僅僅燒到了壟斷行業，也燒到了“自己人”。近日，各大門戶網站上一條“國務院反壟斷委員會專家張昕竹因違紀被解聘”的消息被迅速傳播。

　　這條最早由中新網發布的簡訊只有短短數十字：中國社科院研究院張昕竹，因違反國務院反壟斷委員會專家咨詢組織工作紀律被解聘，不再擔任國務院反壟斷專家委員會專家咨詢組成員。

　　據報道，在國家發改委對美國高通[微博]公司進行反壟斷調查期間，發現張昕竹疑似收受高通公司“600萬元好處費”，多次為高通公司進行辯護，并為高通公司撰寫了一份厚達幾百頁的報告文件。

　　一位來自相關部門參與調查張昕竹事件的官員對外透露，目前尚不清楚高通公司為張昕竹提供的600萬是美元還是人民幣，但幾乎可以肯定他們之間存在金錢往來。

　　一時間，網上指責張昕竹“吃里扒外”的說法不絕于耳，更有網友冠上“壟斷說客”的帽子。那么，張昕竹到底算不算得上“說客”？到底為何成為了“說客”？專家咨詢組里還有沒有其他“說客”？諸多問題成了各界關注的熱點。

　　“說客”的說辭：

　　一份有導向性的報告

　　其實，高通到底是否違反了反壟斷法，確實需要中外法律界和學術界提供獨立的、第三方的專家意見。張昕竹的咨詢觀點和理論見地可能是對的，只可惜這些應該作為獨立第三方意見，直接上交給國務院反壟斷委員會，而不是給高通公司用來作背書

　　張昕竹這位國家發改委“第一說客”到底有沒有吃里扒外？一切事情都源于一份研究報告。

　　2013年底，國家發改委對高通展開了反壟斷調查，一直到今年8月初，發改委確定高通的壟斷事實。

　　在此期間，高通方面曾數次與國家發改委溝通，并且于5月向國家發改委提交了一份研究報告《關于高通許可定價的經濟學證據——全球經濟學集團白皮書就國家發展和改革委員會調查高通案件提交的相關報告》。這份報告是由高通公司聘請的顧問公司“全球經濟學集團”撰寫的，張昕竹是作者之一。

　　正是由于這份報告，外界開始傳言張昕竹收受巨額報酬以幫助高通壟斷避責，而張昕竹則言辭激烈地否認了600萬元報酬的傳聞。

　　張昕竹在接受采訪時表示，被解聘是因為幫外企說話了，“就好比我給死刑犯做了辯護，任何一個案子都有正方和反方，不能連說話的權利都沒有吧”。

　　高通公司發言人克莉絲汀·特林伯堅持高通與張昕竹并無任何“直接的”財務往來。她解釋稱，為應對國家發改委的調查，高通聘請“全球經濟學集團”制作了一份經濟分析報告，并呈交給國家發改委。張昕竹則是由“全球經濟學集團”聘請，與高通并無直接關系。

　　“高通只是正常地向‘全球經濟學集團’支付了標準費用，與張昕竹并無任何直接的財務交易?！碧亓植f，“在中國和全球其他國家政府的調查行動中，聘請經濟學家提供這樣的分析報告，以提供給調查機構是一種很正常的行為?！?/p>

　　一位反壟斷委員會專家咨詢組成員向《國際金融報》記者透露，他原先也聽說過一些有關張昕竹的傳聞，他挺在乎錢的。他在別的案子里也有類似的情況，從企業那里拿了錢為企業說話。

　　盡管專家組成員對這一基本規定都有著深刻的認識，但是直接或間接為企業充當“說客”的并不僅張昕竹一人，而這一次也并非張昕竹首次遭受質疑。

　　據了解，早在2003年2月信息產業部決定對網間結算費用進行成本測算，項目由中外雙方共同負責，中方負責人正是張昕竹。在張昕竹帶領的小組研究成本時，運營商、學術界也曾掀起了測算互聯互通成本的風潮。張昕竹在綜合權衡后，決定采取國際通行的經濟成本模式，這種方式遭到了許多學者的反對，認為其最根本的問題在于只考慮到效率，卻沒有考慮到公平，結果出臺后也遭到了各方質疑。

　　上述專家組人士認為，此次對張昕竹予以解聘并不是因為他為誰說了話，而是他利用國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員的身份，為高通謀取利益。

　　“如果張昕竹對高通的調查有任何意見和建議，都可以通過正常渠道反映，通過被調查對象轉遞意見的做法大錯特錯?！痹撊耸繌娬{，高通公司聘請張昕竹為其出具研究報告，不管是第三方公司聘請，還是高通直接聘請，主要都是為了利用張昕竹作為國務院反壟斷委員會專家組成員的身份，因此被解聘的決定是合理的。

　　張昕竹到底有沒有收錢？他自我辯解稱，他沒有收高通的錢。但高通已承認，他們向“經濟學集團”付了費，請其撰寫證明高通不構成壟斷的研究報告。而張昕竹是“經濟學集團”董事和研究員，也是研究報告第二作者。在這種情況下，張昕竹能說得清楚嗎？

　　“說客”的產生：

　　一門“不差錢”的生意

　　考慮到被確認壟斷之后的整改對企業發展的長期影響，以及對企業名譽方面的負面影響，大多數企業仍然愿意選擇“奮力一搏”

　　反壟斷調查在中國已漸入佳境。據不完全統計，2013年初至今，先后已有韓國三星[微博]、LG、美國IDC、高通、微軟[微博]等公司被調查。

　　8月20日，國家發改委更是對12家日本車企開出了一份總額為12.354億元的罰單，再次刷新了國家發改委對企業價格壟斷行為處罰數額的最高記錄。

　　隨著反壟斷風暴席卷全國，外資企業如何保全自身越來越受到關注。盡管發改委稱，對反壟斷的調查一般是行業性的，并非針對個別企業，但只要接到舉報，可能第二天就有調查人員找上門來。

　　在這樣的大背景下，除非打定主意接受罰款，否則聘請專家團隊出具研究報告幾乎是所有企業都會選擇的自救方法與途徑。盡管接受反壟斷調查的企業大多動輒年收益上百億，罰款金額對于企業只是九牛一毛，但考慮到被確認壟斷之后的整改對企業發展的長期影響，以及對企業名譽方面的負面影響，大多數企業仍然愿意選擇“奮力一搏”。

　　如此一來，“說客”應運而生。

　　本著企業利益為第一訴求，“不差錢”的外資企業聘請國內外有影響力的經濟學專家為其背書已經算不上新鮮事。

　　一名不愿透露姓名的知情人士在接受《國際金融報》記者采訪時透露，“張昕竹并不是個別現象，只要愿意，有的是企業上趕著送‘好處費’，而且不管結果成了還是沒成”。

　　該知情人士還向記者具體講述了企業與專家達成默契的一般程序?！氨M管平時大家并不會私下談論這些，但沒有誰是不了解的?！蓖ǔＧ闆r下，企業都會通過第三方調研機構和“說客”聯系，除了臺面上的費用以外，“好處費”是不會少的。

　　“如果最終成功幫助企業通過調查，調研機構和每位專家都會得到一筆可觀的獎金?！鄙鲜鲋槿吮硎荆白罱涣P款的一家汽車企業此前同樣也有聘請‘說客’，而且現在據說‘好處費’也絲毫沒有受到影響?！?/p>

　　之所以說客能應運而生，與中國反壟斷的法律環境和執法現實有關。

　　反壟斷是一個非常專業的執法行動。因此在調查開始前，就必須廣泛征求意見。而這個征求意見期間，就是說客最黃金的“拯救時間”。

　　比如這一次在汽車行業的反壟斷調查，據國家發改委秘書長李樸民介紹，發改委對汽車及配件的反壟斷調查始于2011年底。在廣泛征求相關企業、行業協會、專家和律師意見的基礎上，對嚴重違反《反壟斷法》的一些汽車整車、零配件生產企業和經銷商進行了調查，并將根據違法的情況依法作出處理。

　　“從確定調查的行業開始，有關部門就會組織大量的專家和法務人士，進行全面的評估和分析，必要時甚至成立專案小組。反壟斷具有很強的專業性，每個環節都會反復求證，尋找法律依據?！崩顦忝裾f。

　　正是因為這種反復求證的需要，一些以“專家”面目出現的說客，就有些防不勝防了。可以想見，如果《關于高通許可定價的經濟學證據——全球經濟學集團白皮書就國家發展和改革委員會調查高通案件提交的相關報告》被調查小組認可，那么反壟斷調查名單里就根本不可能出現高通。

　　“說客”的偽裝：

　　一場被利用的學術反思

　　專家學者轉身一變成為說客的最好“掩護”，就是把暗地里的利益沖突，“偽裝”成一場正義的學術爭論

　　說客無處不在，但“壟斷說客”有一個更心安理得的理由：反壟斷本身合理嗎？或者說，在中國的反壟斷執行是否走樣？

　　對于后者的疑問，說客們已有“說辭”：中國的反壟斷顯得有些“神秘”。神秘在哪？在中國反壟斷調查過程中，與一些國家可在網絡上實時查詢不同，整個調查過程對外界而言，都是一個“黑箱”。

　　對此，官方并非沒有解釋?！爸袊姆磯艛喙ぷ髌鸩捷^晚，也面臨國際國內很多質疑的聲音，這讓我們在實際工作時更謹小慎微。”一位官方人士在提及近期反壟斷調查時表示，盡管法制和工作實踐都有待完善，但相關調查均符合規定，不存在區別對待或者“屈打成招”。

　　看來，在反壟斷執法實踐的同時，國內國外并非沒有反對聲音。最新的一個反對聲來自歐盟商會(European Union Chamber of Commerce)，該商會發表聲明稱，中國政府近來的反壟斷措施(汽車業為重點)并不公正，外資企業因蒙受壓力而接受處罰。

　　這類聲明也許會更多，但也有專家分析，不排除這也是說客的手段之一，即擴大反對聲勢。

　　說客能夠得到如此聲援，原因在于，反壟斷本身的必要性，各方一直存在著爭議。自由學派經濟學家米爾頓·弗里德曼就曾經在專著中論述過相關內容：“一開始，作為一個競爭的支持者，我非常支持《反壟斷法》，我認為政府能夠通過實施反壟斷法來推進競爭。”但經過多年觀察后，弗里德曼發現，《反壟斷法》的實施并沒有推動競爭，反而抑制了競爭，究其原因是官僚不愿放棄手中的調控大權，轉而支持廢除《反壟斷法》。而經濟學家科斯也是廢除《反壟斷法》的支持者。

　　學界對反壟斷的反思，成了說客們偽裝自己的道理立場：連經濟學家都有疑慮，為什么我們不能質疑？把利益沖突“偽裝”成一場學術爭論，專家學者們搖身一變，就成了“壟斷說客”，而且還是特別正義的“辯護者”。

　　其實，所謂學者的反思，在中國當下的執法環境里，并不存在學界所擔憂的情況。和西方國家的執法不同，在西方國家因為《反壟斷法》實施了多年，所以企業對此很有顧忌，不會觸碰任何有可能引發爭議的底線。而在中國，反壟斷部門的操作與西方國家完全不同。反壟斷部門可以從公開報道中發現執法目標，例如認定茅臺存在壟斷，就是因為公司高管公開稱要控制價格，處罰降價的經銷商；對鏡片行業執行反壟斷，也是源于媒體的公開報道。

　　西方經濟學家認為《反壟斷法》純粹是增加政府權柄、律師賺錢的道具或者弱小競爭者對付強者的工具，可能是由于觸及壟斷的行為不多，《反壟斷法》經常被用來保護沒有競爭力的企業。

　　而隨著時代變遷，壟斷已經不像以前那么容易，即使看起來很有優勢的企業也會很容易被新商業模式、新技術擊垮。

　　反壟斷前沿的一些思維是學者的事情，在這方面經濟學家似乎比法學家還要敏感。但在法條修改之前，只要是觸犯《反壟斷法》的行為，就該被依法處罰和改正。

　　“說客”罪與罰：

　　一個只犯錯不犯罪的工作

　　看上去，張昕竹也就不用承擔任何法律責任，但作為國家發改委的受聘專家，只要證明張有泄密，就可以泄密罪入刑。找到這樣的證據也許并不難

　　“說客”行為是否應該追究其法律責任。對此，上海資深知識產權律師汪雪在接受《國際金融報》記者采訪時表示，盡管“張昕竹”們的行為有違倫理道德，但并不需要承擔任何的法律責任。

　　汪雪指出，作為反壟斷委員會的組員應該能夠清晰地認識到，發改委的調查對象與其所處機構的利益是存在一定沖突的，應自覺遵循基本的回避原則。委員會成員充當企業的“說客”使得反壟斷委員會處于被動，在利益驅使下，談何做到公平公正？

　　“缺乏起碼的‘回避意識’，說明張昕竹的個人道德操守存在著問題，同時也應引起大家對權威人士話語權的再思考?！蓖粞┍硎?，如果學者本身已受聘相關政府咨詢機構、或者已接受相關部委的課題委托，再參與該部委職能范疇內的涉企商業活動，是極其不妥的。這是因為，很有可能會導致此類學者將對該領域的話語權和知情權，經由涉企商業活動進行間接利益輸送。

　　以張昕竹為例，身為反壟斷專家咨詢委員會成員，同時還是國家信息化專家咨詢委員會委員，以此再進行推導，可以說，其自2008年至今一直擔任國內移動通信產品分銷商天音控股的獨立董事，事實上也是不太合適的。

　　專家接受委任，即應進行利益“回避”，或者站在國務院反壟斷委員會一邊回絕高通的聘請，也可以先向國務院反壟斷委員會專家咨詢組請辭，接受高通的咨詢請求。這是一種必要的倫理自覺。否則，就像人們罵少數腐敗法官“吃了原告吃被告”一樣，人們自然就罵專家吃里扒外了。

　　張昕竹說，他只是幫外企說了話，“就好比我給死刑犯做了辯護，任何一個案子都有正方和反方，不能連說話的權利都沒有吧”。這聽起來有些道理，外企站在中國反壟斷的被告席上，有權利獲得辯護。辯護可以來自代理人，也可以來自第三方學者。但張昕竹不是第三方學者，因為他做了高通的咨詢專家，重新陷入一個倫理困境。

　　既然如此，有人會問，為什么不對這種“說客”行為采取法律措施？根據我國《刑法》第一百一十一條規定：為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密或者情報的，最高可處無期徒刑。也就是說，張昕竹作為一名受聘于國家機關的專家，只有存在泄密等問題時，才能討論犯罪問題。

　　但具體到高通反壟斷案，國務院反壟斷委員會咨詢專家組只是將張昕竹解聘，有關部門并沒有就高通的問題就詢于張昕竹，看上去，張昕竹也就不用承擔任何法律責任。

　　當然，張昕竹一事并非沒有重新調查的可能。按照汪雪的說法，只要證明張有泄密的可能，就可以泄密罪入刑。而張昕竹當初就處在機關之內，屬于“消息靈通人士”，具備泄密的條件。找到這樣的證據也許并不難。（國際金融報）

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