對(duì)“盜竊信用卡并使用”應(yīng)作嚴(yán)格解釋

　　李小文

　　隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，信用卡的使用方式發(fā)生了根本性變革，由傳統(tǒng)的有卡操作為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐噪娫掋y行、手機(jī)銀行、第三方支付等無(wú)卡操作為主，甚至信用卡本身的內(nèi)涵、外延也受到新型互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的挑戰(zhàn)。如今只要獲得一張信用卡的完整信息資料，即可在不持有實(shí)物卡的情況下實(shí)現(xiàn)信用卡所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。從某種意義上，信用卡信息資料的實(shí)際功能已經(jīng)等同于無(wú)形的信用卡，甚至在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，完全不發(fā)行實(shí)物信用卡，也可以通過(guò)虛擬額度授信實(shí)現(xiàn)信用卡透支消費(fèi)功能。

　　在此背景下，涉信用卡的財(cái)產(chǎn)犯罪行為模式也發(fā)生了變化，新類型案件不斷涌現(xiàn)，給司法實(shí)務(wù)帶來(lái)定性困難，其中一個(gè)難題就在于如何區(qū)分“盜竊信用卡并使用”的盜竊罪與“竊取他人信用卡信息資料并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)等終端使用”的冒用型信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為，要在新型支付方式背景下正確區(qū)分兩種犯罪，必須對(duì)“盜竊信用卡并使用”重新進(jìn)行理論梳理和嚴(yán)格解釋，使其回歸到刑法第196條第3款的立法原意。

　　刑法第196條第3款法律性質(zhì)之明晰

　　雖然作為實(shí)然法的刑法條文，刑法第196條第3款已經(jīng)明確規(guī)定“盜竊信用卡并使用的”按照盜竊罪定罪處罰，但這并未消弭理論上對(duì)該行為應(yīng)然定性的爭(zhēng)鳴。有觀點(diǎn)將該條款解釋為注意規(guī)定，筆者并不贊同。筆者認(rèn)為，該規(guī)定屬于法律擬制，立法機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)立法律擬制，當(dāng)然必須以具備內(nèi)在正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)依據(jù)為前提。

　　注意規(guī)定的觀點(diǎn)不成立。主張刑法第196條第3款屬于注意規(guī)定的理由之一是，盜竊信用卡在很大程度上是占有了他人的財(cái)物，使用信用卡是將卡的不確定價(jià)值轉(zhuǎn)化為確定財(cái)物的過(guò)程，是事后不可罰行為，因此，盜竊信用卡并使用的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。有的觀點(diǎn)則認(rèn)為，盜竊信用卡并使用包含了盜竊與信用卡詐騙兩種行為，兩行為之間存在原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，以原因行為——盜竊行為進(jìn)行統(tǒng)一評(píng)價(jià)即可做到罪刑相適應(yīng)。還有的從吸收犯角度分析認(rèn)為，盜竊行為是主行為，冒用他人名義使用信用卡是從行為，按照主行為吸收從行為的原則，應(yīng)定盜竊罪。

　　上述前兩種理由存在一個(gè)共同問(wèn)題，就是對(duì)盜竊信用卡的行為在刑法上的性質(zhì)界定有誤。無(wú)論是事后不可罰行為還是牽連犯，都必須以前行為單獨(dú)構(gòu)成犯罪為前提，而僅僅盜竊信用卡的行為并不必然構(gòu)成犯罪。以吸收犯理論進(jìn)行解釋同樣存在障礙。吸收犯中之所以一個(gè)行為能夠吸收其他行為，是因?yàn)檫@些行為屬于實(shí)施某種犯罪的同一過(guò)程，前行為是后行為的必經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的自然結(jié)果。但從存在論意義上分析，究竟何謂“同一犯罪過(guò)程”“必經(jīng)階段”“自然結(jié)果”等，并不明確。而且，究竟為何盜竊行為是主行為、使用行為是從行為，上述觀點(diǎn)也未給出合理的解釋。相反，一種有力的主張可能是，使用行為才是使權(quán)利人遭受財(cái)產(chǎn)損失的行為，是主行為。

　　法律擬制的觀點(diǎn)證成。法律擬制與注意規(guī)定，可以根據(jù)某條款不存在與存在情況下得出的結(jié)論是否相同進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于某案件事實(shí)，如果在某條款不存在的情況下，根據(jù)規(guī)定和刑法原理會(huì)得出與適用該條款不同的結(jié)論，則該條款為法律擬制，反之為注意規(guī)定。如果沒(méi)有刑法第196條第3款規(guī)定，盜竊信用卡并使用的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)在于對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的侵害，因此，財(cái)物的取得行為才是賴以定性的基本構(gòu)成行為。既然單純盜竊信用卡的行為并不構(gòu)成盜竊罪，并非實(shí)施了竊取信用卡卡片的行為就實(shí)際控制了卡片內(nèi)的資金。為了獲得財(cái)物，行為人還必須實(shí)施積極的欺騙行為，沒(méi)有這些欺騙行為，信用卡所代表的財(cái)產(chǎn)權(quán)利就不會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。因此，從整體看，行為人正是通過(guò)冒用行為才取得了財(cái)產(chǎn)，冒用行為是決定行為人盜竊信用卡并使用行為構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵，根據(jù)刑法第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。從以上分析可以看出，盜竊信用卡并使用的行為之所以要被認(rèn)定為盜竊罪，并非根據(jù)刑法原理所得出的結(jié)論，而是刑法第196條第3款的特殊規(guī)定所致。由此可見，該條款屬于法律擬制。

　　法律擬制的立法依據(jù)。罪刑法定原則中的法律主義原則要求，刑法應(yīng)由立法機(jī)關(guān)制定。因此，從形式合法性角度看，立法機(jī)關(guān)完全有權(quán)力在明知兩種行為不同的情況下故意將其等同視之，苛以相同的法律負(fù)擔(dān)，但這顯然是一種特殊的立法活動(dòng)，立法者不能濫用立法權(quán)，不能無(wú)所限制地設(shè)立法律擬制，而應(yīng)從實(shí)質(zhì)合法性角度對(duì)法律擬制作出限制。有學(xué)者將其歸納為“擬制的相當(dāng)性原則”，即只有當(dāng)擬制情形與被擬制情形在社會(huì)危害程度上相當(dāng)且能夠建立起等值關(guān)系時(shí)，才能進(jìn)行法律擬制。具體到刑法第196條第3款，就意味著立法者認(rèn)為，盜竊信用卡并使用的行為與直接的盜竊行為雖然在最終獲取財(cái)物的方式上不同，但對(duì)權(quán)利人的侵害性相當(dāng)，因此賦予二者相同的法律后果。

　　對(duì)“盜竊信用卡并使用”嚴(yán)格解釋之路徑

　　結(jié)合目前司法實(shí)務(wù)來(lái)看，筆者認(rèn)為，應(yīng)從三個(gè)路徑對(duì)刑法第196條第3款進(jìn)行嚴(yán)格解釋，分別對(duì)應(yīng)著該款規(guī)定中的獲取方式(盜竊)、獲取對(duì)象(信用卡)和獲取目的(使用)。

　　路徑之一：回歸“盜竊”的本義。所謂盜竊，即以非法占有為目的，秘密竊取的行為，屬于典型的轉(zhuǎn)移占有型的侵財(cái)犯罪。非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思，包含了“排除意思”與“利用意思”。簡(jiǎn)言之，就是變權(quán)利人占有為自己占有。筆者認(rèn)為，對(duì)“盜竊信用卡并使用”中的“盜竊”的理解，應(yīng)遵循盜竊的本義，即需要對(duì)信用卡這一實(shí)物載體排除權(quán)利人占有，變?yōu)樽约赫加?。如果行為人竊取的只是被害人的信用卡信息而非信用卡這個(gè)實(shí)物載體，則不宜認(rèn)定為盜竊罪。因?yàn)椋`取信用卡信息與竊取信用卡本身是有區(qū)別的：前者情形下，被害人并未失去對(duì)信用卡以及信息的控制，行為人未建立起排他性的控制；后者情形下，被害人失去了對(duì)信用卡的控制，行為人因此建立了排他性的控制。信息類和實(shí)物財(cái)產(chǎn)的區(qū)別之一就在于：同一對(duì)象上能否同時(shí)有多個(gè)占有權(quán)或控制權(quán)存在。據(jù)此可知，竊取信用卡信息并非“盜竊信用卡并使用”，而屬于“竊取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)使用”，宜認(rèn)定為冒用型信用卡詐騙罪。

　　路徑之二：“信用卡”應(yīng)為真實(shí)有效且可以正常使用的實(shí)物卡。根據(jù)2004年全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋，從嚴(yán)格解釋的立場(chǎng)出發(fā)，此處的信用卡應(yīng)限于真實(shí)、有效且可以正常使用的實(shí)物信用卡。(1)不包括無(wú)實(shí)物卡的類信用卡金融產(chǎn)品。此類新型互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融產(chǎn)品有人稱之為“虛擬信用卡”，其與信用卡在發(fā)行主體、是否限制消費(fèi)場(chǎng)景、能否取現(xiàn)等形式層面均存在不同，更像是商品買賣中的“購(gòu)賒”，并非金融機(jī)構(gòu)的授信。如果將其解釋為信用卡，則信用卡與信用卡信息將無(wú)法區(qū)分，刑法概念的定型功能也會(huì)受到影響。而且因其沒(méi)有實(shí)物卡只有信息，行為人即使竊取了信息也無(wú)法排除信息所有人對(duì)該信息的占有和使用。(2)不包括偽造、已作廢等無(wú)效信用卡。在文義解釋上，偽造、已作廢等無(wú)效信用卡不符合立法解釋對(duì)信用卡所規(guī)定的特征，它既非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)所發(fā)行，也不具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬、結(jié)算、存取現(xiàn)金等功能，不屬于刑法規(guī)定的“信用卡”。(3)不包括以虛假身份證明騙領(lǐng)的信用卡。這種信用卡由于名義上的持卡人是虛構(gòu)的，行為人盜竊后使用并不會(huì)造成持卡人財(cái)產(chǎn)損失，真正受損的是金融機(jī)構(gòu)，宜認(rèn)定為信用卡詐騙罪而非盜竊罪。(4)不包括尚未激活的信用卡。未激活的信用卡尚不具有消費(fèi)支付、轉(zhuǎn)賬、結(jié)算等使用功能，既不符合上述文義理解，也不符合立法解釋對(duì)信用卡的規(guī)定。行為人擅自利用截取的開卡信件以及知曉申領(lǐng)人身份信息的便利，或者以非法手段獲取申領(lǐng)人身份信息后冒充申領(lǐng)人激活信用卡，侵害了國(guó)家對(duì)信用卡的管理制度，擾亂了正常的金融管理秩序，屬于冒用他人信用卡的行為。

　　路徑之三：“使用”應(yīng)是本人或意圖讓他人遵照信用卡的功能使用，且不限于使用實(shí)物卡。司法實(shí)務(wù)中，有觀點(diǎn)從嚴(yán)格解釋刑法第196條第3款的立場(chǎng)出發(fā)，以文義解釋的方法得出“盜竊信用卡并使用”中的“使用”僅限于使用信用卡載體即實(shí)物卡的行為，將通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等使用的情形排除在外。筆者并不贊同，之所以將“盜竊信用卡”的對(duì)象限定為實(shí)物卡，是為了與“竊取信用卡信息資料”的行為相區(qū)別。在竊得實(shí)物卡后，行為人實(shí)際上同時(shí)占有了卡和卡上的信息資料，此時(shí)無(wú)論是通過(guò)ATM機(jī)、柜臺(tái)或商戶刷卡等有卡操作，還是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等無(wú)卡操作，均是對(duì)其所竊得的信用卡的使用。將無(wú)卡操作包括在“使用”之內(nèi)，既符合現(xiàn)在移動(dòng)支付方式已逐漸成為人們生活習(xí)慣的發(fā)展趨勢(shì)，也未超出刑法用語(yǔ)的語(yǔ)義射程，同時(shí)還有利于刑法第196條第3款適用的統(tǒng)一性。

　　(作者單位：上海市人民檢察院)

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