原標(biāo)題：網(wǎng)紅主播成直播平臺爭搶對象引發(fā)違約金認(rèn)定等系列問題

　　網(wǎng)紅主播跳槽背后有哪些“說法”

　　直播平臺和網(wǎng)紅主播從出現(xiàn)之日起就是相互依存的利益共同體，隨著直播平臺數(shù)量增多和競爭升級，雙方之間的利益矛盾愈演愈烈。

　　網(wǎng)紅主播因為擁有龐大的粉絲群以及優(yōu)質(zhì)內(nèi)容，備受直播平臺青睞，也是平臺間挖墻腳的主要對象。近年來，一些知名主播跳槽現(xiàn)象不時出現(xiàn)，這些跳槽的主播除了與所在平臺打口水仗外，有些主播甚至還被告上法庭。

　　最近一段時間，一起因主播跳槽引起的糾紛引發(fā)社會關(guān)注。

　　賈某是某直播平臺的簽約主播。2017年4月，在與原直播平臺的合約期內(nèi)，賈某去另一直播平臺進行直播活動。于是，原直播平臺將賈某訴至法院。

　　近日，上海市第一中級人民法院對此案作出終審判決，維持上海市浦東新區(qū)人民法院的一審判決，判令賈某停止違反與原平臺協(xié)議的行為，繼續(xù)履行與原平臺協(xié)議中的不作為義務(wù)，立即停止為新平臺以及任何第三方提供直播服務(wù)或類似直播活動，賈某應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原平臺違約金。

　　近年來，類似主播和平臺之間對簿公堂的案例不少。記者梳理相似案件發(fā)現(xiàn)，如何認(rèn)定主播與平臺間的關(guān)系、如何確定賠償數(shù)額、如何在主播的就業(yè)自由與老東家要求繼續(xù)履行合同的訴求中尋求平衡等問題，一直是爭議焦點。

　　平臺與主播關(guān)系怎樣認(rèn)定

　　記者梳理發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下主播和平臺之間的關(guān)系大致可以分為三種：

　　一是主播與直播平臺簽訂了分成協(xié)議，即主播擁有直播權(quán)限，可以在平臺進行直播表演，并獲取一定的禮物、打賞所帶來的收益。同時，主播不受直播平臺規(guī)定的勞動時間、勞動總量等管理約束，也不從事直播平臺安排的其他勞動任務(wù)。

　　二是主播成為直播平臺的簽約藝人，接受平臺方的一系列勞動規(guī)章制度的約束，在獲取有保證的經(jīng)濟收入的同時需要承擔(dān)對應(yīng)的職責(zé)任務(wù)，包括直播時長、內(nèi)容質(zhì)量、粉絲數(shù)量、直播活躍度等多重標(biāo)準(zhǔn)的考核。

　　三是主播與直播經(jīng)紀(jì)公司或公會簽訂分成合作協(xié)議，由經(jīng)紀(jì)公司或公會對主播進行全方位打造，同時經(jīng)紀(jì)公司與各家直播平臺做深入合作，培養(yǎng)孵化主播。

　　那么，在這三種關(guān)系中，哪種關(guān)系構(gòu)成勞動關(guān)系？

　　對此，中國傳媒大學(xué)文法學(xué)部法律系副主任鄭寧分析稱，認(rèn)定直播平臺與主播構(gòu)成勞動關(guān)系，需要滿足二者之間存在經(jīng)濟和人身依附關(guān)系兩個條件。經(jīng)濟關(guān)系是指主播提供勞動，直播平臺給予報酬；人身依附關(guān)系是指主播的勞動時間、內(nèi)容、方式等受到直播平臺規(guī)章制度或具體管理行為的約束。符合以上兩個條件，主播和直播平臺之間構(gòu)成勞動關(guān)系。

　　“就第一種及第三種情況而言，主播與直播平臺之間不存在人身依附性，主播獨立性強，因此，這兩種情況不構(gòu)成勞動關(guān)系；就第二種情況來說，主播提供勞動，直播平臺給付報酬，同時受到直播平臺的管理，存在人身依附性，因此構(gòu)成勞動關(guān)系。”鄭寧說。

　　在上海律師王艷輝看來，認(rèn)定直播平臺與主播之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，需要考慮三個條件：一是用人單位和勞動者是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度是否適用于勞動者，勞動者是否受用人單位的勞動管理、從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是否為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。根據(jù)上述條件可以判斷平臺與主播之間是否存在勞動關(guān)系。

　　“因此，在上述三種情況中，只有第二種符合形成勞動關(guān)系的條件。”王艷輝說。

　　不過，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授王全興認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)主播在直播平臺的直播活動，是平臺和主播共同向觀眾提供影視產(chǎn)品或服務(wù)的活動，也是主播在平臺安排的虛擬場所利用平臺的數(shù)字資源向平臺提供的數(shù)字勞動和遠程勞動，構(gòu)成平臺向消費者提供影視產(chǎn)品或服務(wù)之經(jīng)營活動的生產(chǎn)要素；主播在平臺安排的虛擬場所從事主播活動，須遵守平臺的管理規(guī)則。同時，平臺與主播之間以主播活動為客體的關(guān)系，具有繼續(xù)性。因此，平臺和主播的關(guān)系雖然不同于傳統(tǒng)業(yè)態(tài)中的勞動關(guān)系，即不具備勞動關(guān)系的全部要件，但具備勞動關(guān)系的部分要件，如從屬性、繼續(xù)性。”

　　王全興說，至于主播和平臺約定認(rèn)識的“合作關(guān)系”，并非一個規(guī)范的法律概念，也不是一個有名合同概念，任何合同關(guān)系包括勞動合同，都具有合作性。所以，所謂“合作關(guān)系”，與承攬關(guān)系、委托關(guān)系、勞動關(guān)系等都不是互相排斥的。

　　“主播和平臺在合同條款中關(guān)于不屬于勞動關(guān)系或雇用關(guān)系的‘認(rèn)識’,并不能作為認(rèn)定是否為勞動關(guān)系的唯一依據(jù)。如果主播在合作的實施過程中，具有符合勞動關(guān)系要件的事實，且這種事實也是雙方的合意，如主播承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)的事實，就是構(gòu)成從屬性的要件。故認(rèn)定勞動關(guān)系與否，應(yīng)當(dāng)判斷有無符合勞動關(guān)系要件的事實。”王全興說，對平臺與主播之間所謂“合作關(guān)系”的性質(zhì)，認(rèn)定勞動關(guān)系與否，都有一定理由。

　　如果構(gòu)成勞動關(guān)系，勞動者可以依據(jù)勞動法維護自身權(quán)益。那么，如果不構(gòu)成勞動關(guān)系，主播還能夠有效保障自己的權(quán)益嗎？

　　對此，鄭寧說，在一些情況下，雖然主播與直播平臺不構(gòu)成勞動關(guān)系，但是主播與直播平臺存在合同關(guān)系，主播可以根據(jù)合同法的規(guī)定維護自己的合法權(quán)益。主播與直播平臺存在合同關(guān)系，合同遵循平等、自愿、誠信原則，雙方可以協(xié)商確定合同內(nèi)容，一方認(rèn)為存在欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解時可以向法院或者仲裁機構(gòu)請求撤銷或者變更合同。合同當(dāng)事人也可以在合同中約定違約金，一方違反合同約定時，另一方可以請求違約方支付違約金以及其他承擔(dān)責(zé)任的方式。

　　跳槽違約金應(yīng)怎樣評估

　　主播是直播平臺的核心資源，平臺間獵挖的競爭態(tài)勢也會影響主播的價值。在直播平臺之間的激烈競爭中，主播的身價也不斷被抬高，甚至出現(xiàn)虛高的情況。同時，一些網(wǎng)紅主播認(rèn)為走紅是憑借自身的能力，但平臺則認(rèn)為給主播投入了包裝、宣傳、策劃乃至寬帶資源。因此，有些網(wǎng)紅主播在跳槽時，往往被直播平臺要求賠償高額違約金。就近幾年的情況看，違約金數(shù)額不斷提高。可是，違約金該如何評估？

　　“在法律層面，違約金的設(shè)置主要有兩方面意義：一方面是為了保護交易，對于違約一方而言，是一種懲罰手段；另一方面也是違約金最主要的作用，即彌補損失，因為一方違約導(dǎo)致合同不能繼續(xù)履行往往會給守約一方帶來經(jīng)濟上的損失，這個損失包括實際損失和預(yù)期利益等方面。違約金金額的確定要根據(jù)守約方實際損失來評估，并且需要守約方對自己的實際損失和預(yù)期利益進行舉證。如果違約方認(rèn)為對方主張的違約金過高，那么有權(quán)要求法院進行調(diào)整，法院也會根據(jù)實際情況及行業(yè)內(nèi)的普遍情況進行合理裁判。”王艷輝說。

　　對此，鄭寧的觀點是：“就違約金的評估來說，分為兩種情形：一是主播與直播平臺之間存在勞動關(guān)系的情形，根據(jù)勞動合同法規(guī)定，平臺為主播提供培訓(xùn)費用，并約定服務(wù)期，可以主張主播支付尚未履行部分所分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費。如果主播違約解除合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

　　“另一種情形是，主播與網(wǎng)絡(luò)平臺之間存在合同關(guān)系的情形。”鄭寧說，合同法規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》規(guī)定，約定的違約金數(shù)額超過損失的30%，一般可以認(rèn)定為“過分高于造成的損失”。因此，在合同中，主播與網(wǎng)絡(luò)平臺可以事先約定違約金，在一方違反約定時，另一方可以主張支付違約金。

　　在王全興看來，在勞動關(guān)系和勞動法中，違約金的適用受法定限制，賠償金有法定規(guī)則。在民事合同中，對違約金、賠償金，更要重視過錯原則、公平原則和損害事實的舉證。

　　雙方均應(yīng)提高法律意識

　　有人認(rèn)為，主播跳槽是缺乏契約精神的行為；也有人認(rèn)為，這屬于正常的商業(yè)競爭。作為想要跳槽的主播來說，他們想獲得新的直播平臺的工作；作為老東家而言，一般要求主播繼續(xù)履行合同及賠償損失。那么，主播與直播平臺之間不同的訴求應(yīng)如何平衡？

　　對此，王艷輝說，根據(jù)合同法的規(guī)定，守約方有權(quán)選擇解除合同，要求支付違約金，也有權(quán)選擇要求違約方繼續(xù)履行合同。不過，我國民法的宗旨除了保護交易，也盡量維護交易自由，如果主播有合理的理由證明自己無法與老東家繼續(xù)履行合同，那么法律一般不會“強買強賣”要求其繼續(xù)在原平臺直播。

　　在鄭寧看來，在存在勞動關(guān)系的情形下，勞動法規(guī)定勞動者有勞動自由，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。因此，主播有權(quán)按照勞動法的規(guī)定解除勞動合同。用人單位只能通過競業(yè)限制、保密義務(wù)、培訓(xùn)等條款來要求其賠償相應(yīng)的損失。

　　“在存在合同關(guān)系的情形下，雙方應(yīng)當(dāng)按照事先約定的合同內(nèi)容行使相應(yīng)的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)，直播平臺對于主播違約行為可以要求主播支付違約金、賠償損失。不過，合同的標(biāo)的具有人身屬性，不適宜強制執(zhí)行。因此，在主播支付違約金后，主播可以在新平臺開播。”鄭寧說。

　　在王全興看來，在勞動關(guān)系中，競業(yè)限制是有法律依據(jù)的。由于競業(yè)限制是對勞動者擇業(yè)自由的限制，故勞動者承擔(dān)競業(yè)限制是有條件的，且是以雇主對勞動者給予補償為對價的。至于民事合同中能否約定競業(yè)限制條款問題，我國尚無法律依據(jù)。約定競業(yè)限制須有法律依據(jù)，即使允許約定競業(yè)限制，承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)應(yīng)當(dāng)是有條件和有經(jīng)濟補償作對價的，否則顯失公平。

　　“在現(xiàn)實中，很多直播平臺一方面不愿意與主播形成勞動關(guān)系，另一方面又要求對主播作競業(yè)限制，其目標(biāo)是沖突的。其實，選擇勞動關(guān)系的安排，對直播平臺未必不利。”王全興說。

　　那么，主播一旦跳槽，主播和平臺該如何保護自己的權(quán)益？

　　“提高法律意識，在簽訂合同時，明確雙方之間的法律關(guān)系，即明確是勞動關(guān)系還是合同關(guān)系，進而詳細(xì)約定雙方的權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任。合同中應(yīng)當(dāng)明確約定報酬標(biāo)準(zhǔn)、給付方式、給付期限等內(nèi)容，確定合理的違約金數(shù)額，有條件的最好聘請法律顧問或咨詢法律專家。”鄭寧說。

　　“根據(jù)我對這個行業(yè)的了解，很多主播年紀(jì)尚小，社會經(jīng)驗并不豐富，法律意識不強。如果想要保證自身利益，主播首先要與平臺簽訂正式的合同，無論以哪種形式合作，都應(yīng)當(dāng)落實到書面。”王艷輝建議，合同中應(yīng)當(dāng)對雙方的權(quán)利義務(wù)進行明確約定，主播應(yīng)該熟知自己應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，熟知自己的權(quán)利在受到侵犯時應(yīng)當(dāng)采取哪些法律方式維護利益。另外，無論是主播還是直播平臺，都應(yīng)當(dāng)在合作過程中保留好雙方的合同以及溝通的證據(jù)以備不時之需。直播屬于新興行業(yè)，缺少相應(yīng)的法律法規(guī)進行規(guī)范，行業(yè)內(nèi)的從業(yè)人員只有提高法律意識，才能在這個行業(yè)里有更好的發(fā)展。（記者 韓丹東）

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