外地來廣州打工的90后青年李某，在廣州市花都區獅嶺鎮合成村一家皮具廠樓下，搭起了一個網絡下載攤位，而下載內容卻是淫穢視頻。當他以一元一部的價格，幫路人下載淫穢視頻至手機時，被警方當場抓獲。

　　近日，李某被花都區人民法院以復制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑5年。

　　無獨有偶，今年以來，僅廣州地區就有十多個類似的案件在法院宣判。記者調查發現，基本相似的案情，不同的法院判決結果卻有輕有重。對于此類犯罪應當如何定罪量刑，法學專業人士進行了探討。

　　90后電腦存7000部淫穢視頻

　　李某1990年出生，初中文化，從外地來廣州市花都區打工。2013年10月，廣州花都區警方進行了一次打黃掃非專項清查行動，在這次行動中，掃掉一批復制、販賣淫穢物品的小攤點，李某就在其列。

　　從2013年4月至2013年12月13日期間，李某在花都區獅嶺鎮一家皮具廠樓下的電腦攤位前，以1元/部的價格向他人提供淫穢視頻下載服務。2013年12月13日，李某以上述價格向男子曾某的手機存儲卡內復制淫穢視頻文件時，被公安人員現場抓獲。警方當場起獲電腦主機1臺、淫穢影片目錄6本，以及李某當日的非法收益5元。

　　檢察機關訴稱，經鑒定，警方起獲的電腦主機硬盤中共存儲淫穢影片7810部。上述6本目錄也均屬淫穢影片目錄本。檢方認為李某的行為已經構成復制、販賣淫穢物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如實供述的量刑情節，建議對其判處5年以上7年以下有期徒刑。

　　法律規定該案屬“情節嚴重”

　　花都區人民法院以簡易程序對此案進行審理。判決書認為，庭審中，李某對公訴機關指控的罪名和犯罪事實無異議。由于被告人李某無視國法，以牟利為目的，向他人復制、販賣淫穢物品，情節特別嚴重，應依法懲處。又由于意志以外的原因，被告人已經著手實施犯罪而未得逞，是犯罪未遂，加上被告人歸案后如實供述自己罪行，依法可從輕處罰。花都法院綜合此案的犯罪性質、造成的社會影響等因素，決定對被告人減輕處罰，判處有期徒刑5年，罰款七千元，收繳電腦主機與目錄。

　　判決書列出了減輕處罰的依據。根據我國《刑法》第三百六十三條規定，以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

　　關于該罪“情節嚴重”的認定表述為，以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規定的行為，具有下列情形之一：

　　（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副（冊）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

　　（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的；

　　（三）向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；

　　（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

　　花都法院認為，當數量（數額）達到前款規定的數量（數額）五倍以上的，就可認定為“情節特別嚴重”。在本案中，李某電腦硬盤共發現了淫穢影片7810部，遠遠超過了五倍，依法應按處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產來判罰。再者，5元的非法收入只是當天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數，因此該判罰合乎法規。因此，5年的量刑結果，已經是綜合全案，予以了從輕判處。法官提醒，廣大經營者應提高法治意識、加強自律、守法經營，切勿貪圖一時的蠅頭小利而觸犯法律。

　　■法律探討

　　判5年量刑是否過重？

　　南方日報記者調查了解到，2014年1月至2015年12月，近兩年間，全省各地法院以“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪”定罪的案件，網上有判決書可查的共有200余件。這其中，少部分被告人一審被判處了緩刑、或者二審改判緩刑；大部分被告人被判處3年以下有期徒刑或拘役；另有少數被告人被判處3年以上5年以下有期徒刑。

　　比如，今年4月，有媒體報道，在惠州市龍門縣，一個90后美女攤主小玉，收取他人40元后，為對方下載了41部淫穢視頻。龍門縣法院最后以販賣淫穢物品牟利罪，判處小玉有期徒刑7個月，緩刑1年，并處罰金人民幣2000元。

　　反觀花都法院李某一案，判刑5年的量刑是否過重？在法學界引起了一些探討。

　　廣東省法學會一位不愿意透露姓名的刑法專家以惠州龍門縣“小玉案”的判決相對比表示，“幾乎同樣的案件，但是同案不同判，一個判了緩刑，一個判了5年，這說明法院系統對此類案件的定罪量刑也是有不同看法的。”該法學專家表示，小玉電腦里的淫穢視頻有985個，但是當地法院也并沒有按照這一數量所對應的法條進行判刑。“法律人應當注意刑法的謙抑性，刑法除了懲罰作用，還應當有教育挽救的作用。雖然有時對外來務工人員宣告緩刑不好監管，但為防止被告人‘交叉感染’，此類案件應該從寬。”

　　廣東天勝律師事務所主任張新強律師認為，首先，對這種犯罪進行處罰和打擊是應該的。但是，在打擊的時候應當罰當其罪，注意寬嚴相濟的刑事政策。“不能以電腦存儲的數量作為量刑依據，應該以販賣傳播的情況作為量刑依據。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構成犯罪。”張新強認為，如果按照盈利金額作為量刑依據，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節嚴重。

　　有法學專家認為，對于一些新型的違法犯罪行為，要注意全社會的綜合治理。比如說，現在各種性文化節，都有大量的仿真性器官公開展出，對人們的感官刺激也很強烈，這在有關法條設定的那個年代，都是不可想象的，但是現在社會的包容度已經在增加。社會不斷發展，新型矛盾、糾紛不斷發生，在適用法律時，應當體現罪、刑與社會變化發展相適應。

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