90后李某在廣州街頭搭起一個電腦下載攤位，下載淫穢視頻。當(dāng)他以一元一部的價格，幫路人下載淫穢視頻至手機時，被警方抓獲。近日，李某被廣州市花都區(qū)法院以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑5年。這一判決重嗎？法學(xué)專業(yè)人士進行了探討。

　　電腦中存黃片7810部

　　李某1990年出生，初中文化，從外地到廣州市花都區(qū)打工。從2013年4月至2013年12月13日期間，李某在花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)一家皮具廠樓下的電腦攤位前，以1元/部的價格向他人提供淫穢視頻下載服務(wù)。同年12月13日，李某以上述價格向男子曾某的手機存儲卡內(nèi)復(fù)制淫穢視頻文件3個，被警員現(xiàn)場抓獲。警方當(dāng)場起獲電腦主機1臺、淫穢影片目錄6本，及李某當(dāng)日的非法收益5元。

　　檢察機關(guān)稱，經(jīng)鑒定，警方起獲的電腦主機硬盤中一共存儲淫穢影片7810部。檢方認為李某的行為已經(jīng)構(gòu)成復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪，但李某有犯罪未遂、如實供述的量刑情節(jié)，建議對其判處有期徒刑5年以上7年以下有期徒刑。

　　花都區(qū)法院以簡易程序?qū)Υ税高M行審理，決定判處其有期徒刑五年，罰款七千元，收繳電腦主機與目錄。

　　法院稱判5年已“從輕”

　　根據(jù)我國《刑法》第三百六十三條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

　　法條關(guān)于該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認定表述為，以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一：

　?。ㄒ唬┲谱鳌?fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副（冊）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；

　?。ǘ┴溬u淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的

　　（三）向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；

　　（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。

　　花都區(qū)法院認為，當(dāng)數(shù)量（數(shù)額）達到相關(guān)條款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，就可認定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。在本案中，李某電腦硬盤共發(fā)現(xiàn)了淫穢影片 7810部，遠遠超過了五倍，依法應(yīng)按處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)來判罰。再者，5元的非法收入只是當(dāng)天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數(shù)，因此五年的量刑結(jié)果，已經(jīng)是從輕判處。

　　量刑是否過重？

　　李某一案，獲利5元判刑5年的量刑是否過重？在法學(xué)界引起了一些探討。

　　廣東天勝律師事務(wù)所主任張新強律師：首先，對這種犯罪進行處罰和打擊是應(yīng)該的。但是，在打擊的時候應(yīng)當(dāng)罰當(dāng)其罪，注意寬嚴(yán)相濟的刑事政策。不能以電腦存儲的數(shù)量作為量刑依據(jù)，應(yīng)該以販賣傳播的情況作為量刑依據(jù)。很多人電腦里有那些東西，但是自己下載來看，沒有傳播、牟利或者公映，不能構(gòu)成犯罪。如果按照盈利金額作為量刑依據(jù)，這種犯罪牟利的金額要到3萬至5萬以上才夠得上情節(jié)嚴(yán)重。

　　北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所律師陳寧：嫌疑人李某不構(gòu)成犯罪。在這個網(wǎng)絡(luò)空前發(fā)達的年代，復(fù)制影像視頻（包括淫穢視頻）基本是懂得使用網(wǎng)絡(luò)的人都可以做到的一件小事，這一行為沒難度，反而有一定的普遍性。某種程度上可以說，《刑法》對于該罪的規(guī)定未能跟上社會發(fā)展的步伐，與現(xiàn)實形成了脫節(jié)，單以復(fù)制淫穢視頻的數(shù)量是不能作為定罪依據(jù)的，要以牟利所得作為定罪依據(jù)。李某牟利所得只有五元，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》總則第十三條的規(guī)定，即情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認為是犯罪。即使要認定為犯罪，也不能因為其硬盤里有淫穢影片7810部，就定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。法律規(guī)定的數(shù)量單位為張（指多少張光盤），不是部（指多少部視頻），現(xiàn)有的市場產(chǎn)品，最大容量的光盤每張32G，而一些網(wǎng)絡(luò)傳播的淫穢視頻片段則非常小，不能以現(xiàn)有部數(shù)單位偷換成張數(shù)單位直接套用。

　　李某一案審判程序存在錯誤，應(yīng)當(dāng)重審。判決中說明適用簡易程序?qū)徖肀景?，但判決結(jié)果卻是判處五年有期徒刑。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百一十條的規(guī)定，簡易程序只適用判處三年以下有期徒刑的案件，此案使用簡易程序，減少了一些重要的庭審環(huán)節(jié)，可能會影響公正判決。

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