所謂“洗稿”，就是剽竊

　　【光明說法】

　　隨著微博、微信等自媒體平臺的興起，“撞爆文”的現象越來越突出。這只是思想火花的“偶然碰撞”，還是“偽原創”的“洗稿”？人們對此爭論不斷。在“劍網2018”專項行動首次提及將重點整治自媒體通過“洗稿”方式抄襲剽竊、篡改刪減原創作品的侵權行為之后，“洗稿”現象更是得到了業界的高度關注。需要指出的是，“洗稿”并非一個嚴格的法律術語，對其進行法律評價時，應回到著作權法的框架中來進行。

　　如何判斷是否“洗稿”

　　“洗稿”一詞，主要用于針對文字作品的轉載改編行為，其最早表現是一些沒有新聞采編權的網站未經許可將新聞報道進行改頭換面并轉載，此后發展到對其他類型文字作品進行“洗稿”，如出版發行的小說、網絡爆文甚至推廣文案等。除此之外，音樂作品或類電作品(如短視頻)等類型作品也可能遭遇“洗稿”。例如，在《離人愁》歌曲流行時，即有網友指出該歌曲的開頭、副歌等部分分別抄襲了《煙花易冷》《山外小樓夜聽雨》《清明雨上》等幾首歌的曲調。

　　從前述“洗稿”的行為表現來看，“洗稿”的實質就是著作權侵權中的“高級抄襲”。因此，在判斷對于被訴文章是不是“洗稿文”，被訴侵權人是否侵害著作權，需要適用著作權侵權的判定規則——即“抽象—過濾—比較”三步法來進行判斷。抽象，即排除掉思想范疇等不受著作權法保護的部分(如在基因編輯嬰兒事件后，有很多博主都撰寫了科學和倫理關系主題的文章，任何人都不能禁止他人針對該主題撰寫文章，表達觀點)；過濾，即抽離掉歷史事實、通用表達等公有領域的部分(如在撰寫與康熙末年傳位相關的文章中，難以避免要提及“九龍奪嫡”事件)；在前兩步驟之后，如果比較“原文”和“洗稿文”，發現二者在整體布局、敘事結構、所用的語言表達、所引用的材料、文章錯誤之處等方面均相同或構成實質性相似時(如講述一個人物時均使用了該人物的老中青年代的事件，均采用了倒敘，所用詞匯、句法基本一致)，則可以認定為構成抄襲。

　　“洗稿”侵害了何種權利

　　一般來說，被認定為抄襲的“洗稿”行為可能侵害原文著作權人的以下著作權權項或反不正當競爭法權益：1.署名權，除了轉載時可能注明出處來源外，洗稿者一般都不會為原作者署名，此時就侵害了作者的署名權；2.復制權或信息網絡傳播權，對于紙媒“洗稿”紙媒的行為，侵害的是著作權人的復制權，對于“洗稿”網絡中發表或傳播的作品等行為，侵害的是著作權人的信息網絡傳播權；3.改編權，對于增加“洗稿者”自己創作的部分內容或者嫁接了其他人作品的情形，可能形成侵權演繹作品，此時侵害的是著作權人的改編權；4.保護作品完整權，對于因為增刪內容導致對原作品進行了歪曲或篡改的，則可能侵害作者對其作品享有的保護作品完整權；5.如果“洗稿文”僅抄襲了極少部分元素從而無法構成著作權侵權，但足以引人誤認為是與已經產業化經營的著作權人存在特定聯系時，則不排除權利人依據反不正當競爭法相關條款要求保護其經營利益的可能。

　　誰該為“洗稿”負責

　　“洗稿”的責任主體當然是直接實施“洗稿”的主體，例如運營自媒體平臺的作者。對于在單位指示下“洗稿”的員工，因其行為是職務行為，由此導致的法律后果應當由單位負責。需要注意的是，“洗稿文”是否是使用“洗稿軟件”編輯而成，是否是“洗稿”者實際創作，都不足以構成有效抗辯。

　　“洗稿”涉及的一類常被忽略的主體是作為網絡服務提供者的平臺。此時，平臺通常沒有一一審核的義務，僅在存在過錯時應當承擔相應的責任。但是，判斷平臺是否存在過錯時不宜過度嚴苛。前文提到“洗稿”是“高級抄襲”行為，在專業人士對于是否構成抄襲尚且需要討論甚至存在爭議的情形下，除非是顯而易見的抄襲行為，否則要求平臺處理投訴的人員作出適當的判斷顯然并不合理。

　　當然，平臺不應承擔更高的注意義務并不代表著其不可有所作為。對于“洗稿”行為的規制，除了依靠權利人主動維權，司法加大懲戒力度之外，平臺也應發揮其作用。實踐中，我們看到一些平臺在積極探索新型的版權保護機制。例如，微信公眾平臺建立的“洗稿”投訴合議機制，引入由堅持原創且無抄襲記錄的個人作者這一“民間力量”來處理“洗稿”投訴，在一定程度上突破了單純由機器審核帶來的局限性；另有平臺引入第三方機構，由版權人選擇是否向該機構進行授權并由其代為監控并追訴侵權行為。這些有益的嘗試，在適當時機均可以引入用于規制“洗稿”行為。(作者：張璇，系北京市海淀區人民法院法官)

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