“公司無罪，我無罪。”1月8日晚上6點30分，站在北京市海淀區人民法院被告席上的深圳市快播科技有限公司(以下簡稱“快播公司”)法定代表人王欣，以這樣一句最后陳述結束了快播公司及其4名高管涉嫌傳播淫穢物品牟利案持續兩天的庭審。

　　公訴方北京市海淀區人民檢察院建議對王欣量刑10年以上有期徒刑，王欣和其他3名被告人以及辯護律師在庭審過程中堅稱他們無罪，此案將擇期宣判。

　　兩天庭審中，北京市海淀區人民法院先后發布27條長微博對庭審全程進行播報，案件的話題頁顯示累計閱讀次數達3600多萬次。同時，點擊微博，就能看到庭審的視頻直播。兩天總計20多個小時的庭審網絡直播，直播期間累計有100多萬人次觀看視頻，最多時有4萬人同時在線。

　　庭審直播，公眾圍觀，使快播案庭審迅速成為網絡熱點，相對于4名被告人和辯護律師在庭審中對于互聯網技術的精準掌握和論辯技巧，公訴方的應對稍顯不足。

　　庭審結束后，多名法律學術界人士紛紛就庭審中呈現的案件事實和適用法律發表觀點。北京大學法學院副教授車浩、中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍分別通過微信公眾號發表了《誰應為互聯網時代的中立行為買單？》《技術中立不能成為快播案的抗辯詞》兩篇文章，閱讀量很高。

　　中國青年報記者對快播案庭審記錄進行了梳理，采訪了一直關注此案庭審的幾位學者，試圖厘清學術界有關此案幾個爭議的主要觀點。

　　目前有關此案較為一致的觀點是，無論該案最終的判決結果如何，它對中國互聯網法治的影響已經開始顯現。比如，司法機關應對類似專業案件的經驗與教訓，互聯網企業在使用類似技術中需要充分重視的事項，以及技術中立規則在未來司法實踐中的應用等。

　　快播公司是否傳播了淫穢視頻

　　公訴方指控，快播公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術，通過向國際互聯網發布免費的QVOD媒體服務器安裝程序(簡稱QSI)和快播播放器軟件的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。其間，快播公司及其直接負責的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉為牟利，在明知QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用于發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻網上傳播。

　　王欣在庭審中一直堅稱，快播是視頻播放軟件，快播播放器和服務器不具備發布功能和搜索功能，快播不具備傳播屬性。

　　據了解，利用P2P這種點對點的網絡技術，任何一位用戶都可能是網絡資源的上傳者與下載者，網絡服務商只對資源交換進行引導，不直接對資源內容進行管理。快播公司正是利用了這種技術，迅猛發展。

　　朱巍對中國青年報記者表示，快播公司利用P2P技術，通過緩存和碎片整合的方式，把用戶的非法資源保留在自己的服務器之中，再提供給用戶。

　　朱巍說：“快播公司提供給用戶的播放器早就不只是一個播放軟件了，它不但是一個搜索平臺，還是一個P2P平臺。”

　　車浩認為，通常情況下，一個網站如果被認定傳播淫穢物品，往往是由于網站本身存儲或者發布淫穢信息，或者作為專門供用戶發布淫穢信息的平臺。

　　快播案的特殊性在于，快播軟件不是一個網站，只是一個技術中立的播放器軟件，其本身并不包含或者發布淫穢信息。但是，如果一個快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那么，這個視頻就可以被其他用戶分享，分享的人多了，就從一個點對點的分享，變成一種在不特定多數人之間的傳播。從技術層面來看，快播軟件在客觀上是這種分享和傳播得以實現的一個支持工具。

　　車浩認為，快播公司及王欣等4名高管涉嫌犯罪的法律依據是2010年兩高《關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》第4條規定，“以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布”，達到一定數量或數額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理。

　　車浩說，這則司法解釋沒有專門界定提供播放器軟件的行為性質。但是，按照這則司法解釋，網站建立者和管理者允許或放任他人在自己網站上發布、傳播淫穢信息，就具備了傳播淫穢物品的故意。

　　快播公司沒有主動發布淫穢視頻，這一點在庭審中控辯雙方的觀點很一致，“公訴方認為，快播的服務器可以緩存淫穢視頻，緩存后并沒有清除，是一種放任和縱容淫穢視頻傳播的行為，是以不作為的方式來傳播淫穢視頻”，車浩表示，對于這種“不作為”是否可以被認定是犯罪，庭審中控辯雙方并沒有就這個問題深入展開辯論。

　　車浩認為，就傳播淫穢物品牟利罪這個刑法罪名而言，“不作為”的認定必須非常小心謹慎。快播公司作為網絡服務提供者，按照法律規定，有清除淫穢視頻凈化網絡空間的義務，但這屬于行政義務的范疇，一旦上升到刑事義務，就意味著對以經營生產為主要功能的企業提出凈化網絡空間的要求，其妥當性在法理上值得探討。

　　快播公司是否知道服務器里有淫穢視頻

　　公訴方提供的證據顯示，被查獲的4個服務器里有2.1萬多個淫穢視頻。快播公司對此是否知情？

　　王欣在庭審中表示，在技術上不可能知道緩存的那些東西是否淫穢視頻，“全世界公司都做不到”。

　　庭審中，快播對于視頻的“緩存”技術成為控辯雙方爭論的焦點之一。朱巍認為，快播公司一直是通過緩存等技術，控制著服務器里的那些視頻資源。快播公司的服務器里儲存了大量的非法資源，它自己對這種資源應當知曉。

　　如果不知道，那就是快播公司沒有盡到相關的義務和責任。服務器里所有的資源是通過播放器或者深度鏈接展現給用戶的。P2P技術使用戶在看自己電腦上的資源時，這個資源就分享到了平臺之中。快播就把這個資源保存到自己的儲存器當中。

　　資源保存后，用戶在搜關鍵詞時，快播就把這個資源推薦給用戶，所以快播公司應該知道自己存在的問題。

　　技術中立是控辯雙方爭論的另一個焦點。王欣的辯護律師認為，快播只是一個播放工具，并不是淫穢物品提供者，也不是發布工具，快播不提供上傳下載服務，“技術本身并不可恥”。

　　朱巍介紹說，1984年美國最高法院在索尼案中最早確立了技術中立原則，只不過，2001年在第一個由于提供P2P技術被起訴的Napster公司案件中，美國法院就作出修正，認為Napster實際提供的是一種服務，而非產品本身，衡量的標準之一就在于服務商對于內容是否具有“持續性控制”。判決結果是Napster停止在音樂方面的侵權，案件未涉及刑事責任。

　　所以，快播公司只是播放工具的提供者，還是服務提供商，將決定快播公司對于淫穢物品的知曉情況以及應有的內控力度和職責。

　　在朱巍看來，普通播放器只是作為播放使用，而快播借助抓取功能，根據視頻熱度(點擊10次以上)，自動將視頻緩存到服務器，而后通過搜索資源等可以推薦給他人，這實際就變成一種傳播行為。“技術中立不能成為快播案的抗辯詞”。

　　對于快播方是否“明知”淫穢物品的傳播，車浩認為，有賴于法官的綜合判斷，“不可能哪方說不知道就不知道”。而且，最終要以刑法相關規定作為判斷標準，“回歸”刑法原理。

　　快播公司是否放任淫穢視頻傳播

　　與快播公司是否“明知”和“持續性控制”大量淫穢視頻相關，雖然不直接涉及傳播淫穢物品牟利罪的入罪條件，快播公司對淫穢物品的監管也成為庭審論辯內容之一。多位專家表示，監管人力投入多少，關鍵詞屏蔽力度是單純應付檢查還是自覺凈化淫穢視頻，以及是否充分使用視頻抓取圖片識別技術等，強度不同，淫穢物品的多少也會不同。

　　法庭上，公訴方提出證據證明王欣提到的110不良信息管理平臺是為了應付檢查，快播監管不力。

　　對于快播軟件可以點播淫穢視頻的指控，王欣并不否認，聲稱快播播放器在案發前已有上億用戶，其中一定會存有不良信息。但對于公訴人稱公司放任不管，王欣辯稱，這一情況不屬實。“我們發現這種情況后，在2009年就開始著手研究一套名為‘110’的監控系統，系統可以識別出視頻的敏感文件名并主動屏蔽，這樣的文件快播會拒絕播放。另外還開放了舉報入口，有用戶發現淫穢視頻可以在線舉報，我們會把發布視頻的網站進行屏蔽。”對于具體屏蔽的視頻數量，王欣稱不了解，但屏蔽的網站數量有千余家。

　　涉案扣押的4臺服務器中涉黃視頻文件比例高達70%，對此，王欣稱自己對這個數據也很奇怪。“用戶點播什么文件我們是不掌握的，但我認為這個數據不切實際。”負責技術的被告人張克東聲稱，根據目前技術，除了110監控系統，沒有更好的辦法屏蔽淫穢視頻。

　　有互聯網技術人員認為，技術上并不能完全解決監管的問題。“攔截淫穢視頻是非常困難的，域名可以過濾掉，也可以舉報，但是直接從技術上去攔截，識別里面是否淫穢視頻，這個在技術上是非常困難的。至少目前來講，沒有這種技術”。

　　雖然王欣等人否認放任淫穢視頻傳播，但公訴人出具了王欣在公安機關的供述，供述顯示在運營產品初期，他就知道快播存在淫穢信息，起初屏蔽了一部分，但因互聯網上淫穢信息過多，最后也就聽之任之了。

　　在朱巍看來，快播公司宣稱自己是“宅男神器”的話語，其實就是一種暗示和鼓勵，宣傳自己擁有大量淫穢視頻，對于淫穢視頻的傳播，采取了一種間接故意和放任的態度。

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